日前，上海市工商联房地产商会法律分会、市律协建设工程业务研究委员会主办了“房产新政下，房地产开发企业法律风险及应对措施”研讨会。
市工商联房地产商会副会长兼秘书长沈克乔，市高院民一庭审判长、高级法官赵明华，上海建领城达律师事务所主任、房地产商会法律分会会长、市律协建设工程业务研究委员会主任周吉高律师，上海德载中怡律师事务所主任、房地产商会法律分会副会长王小咪律师，世茂控股法务副经理黎丽萍，上海华江建设发展有限公司总经理特别助理高玲慧，同策咨询法务主管胡慧斌，上海纯高投资控股有限公司法务中心主任海宝，金钟所雷士国律师，中茂所鞠恒律师，大邦所张黔林律师、申达所沈亢律师、协力所周兰萍律师、虹桥正翰所叶正伟律师、建领城达所俞光洪律师等来自房地产商会的25位房地产企业代表和来自法律分会的12位房地产专业律师参加了研讨。
研讨会分两场进行。第一场主要围绕新政下房地产开发企业常见的法律风险及防范进行研讨。主要议题是：房地产促销中的法律风险及应对措施、定金合同预售合同履行的法律风险及应对措施、工程停缓建的法律风险及应对措施和房地产其他法律风险及应对措施。
房地产开发企业常见的法律风险及防范
议题一：
房地产促销中的法律风险及应对措施
沈亢律师提供了一个由于大幅降价导致群诉案例，归纳了此类案件的共性特点。1、价格是群诉纠纷爆发和扩大的最为敏感的因素。特别是在刚性需求而非投机的情况下，突然的降价措施是非常不明智的，易造成群诉迅速扩大。2、销售策略应该更加稳妥，特别考虑先购房的前期高价业主，如果这些业主没有受到应有的尊重，而其受挫感又没有得到及时的疏导，极有可能发生群诉。3、网络的组织和汇集力量不可小视。在群诉过程中，业主通过网络凝聚力量、统一行动，甚至寻求律师、财务、策划等专业人士的指导，整个群诉没有暴力冲突，却让开发商极难应付。应对措施是：1、大幅降价措施不可取，降价时应当采取小步慢跑的方式。2、处理群诉时，要充分尊重契约，分析法律风险的底线。3、应事先培养和建立专业的应对纠纷的团队。4、尊重业主权益，保障业主价值底线。5、充分认识到网络的力量。6、要做好外围舆论和政府的支持。
关于售后包租的法律风险及应对措施。周兰萍律师认为，售后包租存在两种形式：包租期房和包租现房。由于《商品房预售管理办法》第11条第2款明令禁止开发商采取售后包租或变相售后包租方式销售期房，故包租期房会遭致行政查处。对此，开发商可以采取如设立商业公司并由其与小业主签订委托经营管理协议的变通方式。当然，这样的变通方式存在一定的法律风险。
另一方面，包租期房也有可能遇到开发商逾期交房导致商家开业时间延后，实际经营期限缩水，引发拒付租金等风险。应对措施：1、加强前期项目管理，加强工期管理，确保如期交房；2、发生争议后，在收集证据的同时积极采取措施安抚人心，化解争议。
议题二：
定金合同、商品房买卖合同履行的法律风险及应对措施
上海同策房产咨询有限公司法务主管胡慧斌对销售环节情况作了介绍。销售环节中容易碰到的问题：1、买卖双方主体问题。对于开发商而言，主要体现为没有取得预售许可就开始销售。对于购房者而言，则主要是购买力预估错误的问题。2、意思表达瑕疵问题。主要体现在广告方面，比如开发商很喜欢写送阳台、送露台，但这些东西不一定可以送。3、履约瑕疵问题。对开发商而言，主要体现在房屋质量、平面布局更改等问题导致小业主解除合同。对于小业主而言，主要体现为逾期付款等。
胡慧斌认为，对于这些销售环节的风险，应采取以下措施有效解决和遏制：1、及时把握国家或者行业法律政策，及时调整销售策略；2、建立销售法律风险防范管控机制；3、法务培训，增强团队法律意识等。
建领城达所俞光洪律师对开发商违反订房协议拒绝签订商品房买卖合同应承担的法律责任谈了看法。俞律师结合自身经办的案例和地方性的司法处理意见指出：1、订房协议是一个预约；2、法院无法判决开发商必须签订合同；3、如果开发商不签买卖合同，小业主可以要求赔偿差价损失（依据上海市出台的《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》）；4、如定购书符合《商品房买卖司法解释》第五条的规定，可能被认定买卖合同。
张黔林律师就买卖合同中买方适用情势变更原则问题，结合研究的几个判例谈到，如北京的判例，认为应对适用情势变更原则；上海静安法院则认为这种情况属于买方违约，因为双方已有专门的约定，买方应当有所预见；深圳法院认为，曾有购房经验的买方，应当具有预见风险的能力，故不适用情势变更。张律师认为，付款义务系买方的主要义务，买方无法付款，只要不是卖方原因，皆构成违约。
议题三：
工程停缓建的法律风险及应对措施
鞠恒律师着重分析了开发商停缓建工程所面临的法律风险及应对措施。首先是行政法律风险。针对商品房销售中“少量多批”、“捂盘惜售”的情况，市房管局出台了《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》，开发商对已将商品房销售方案备案的项目采取停缓建措施的，将导致工程实际情况与备案的项目建设周期、各期计划和进度严重不符，必然导致有关政府管理部门对此进行调查，情况严重的，开发商的信用将受到影响，甚至被降低直至被撤销资质。
鉴于此，对于商品房销售方案已备案的项目，除了商品房项目的规划、建筑设计变更等情形以外，开发商不应主动停缓建，而是应当按照备案的销售方案进行销售。另外，按照本市《闲置出让土地处置试行规定》相关规定，对于已经停缓建的项目，建议开发商不要连续停工超过一年，避免将该土地认定为闲置土地而被征收土地闲置费。
其次是民事法律风险。开发商故意停缓建的情况比较少，如果开发商不得已停缓建的，建议开发商主动与买房人联系，取得买房人的谅解，对延长交房时间、办理大产证、小产证等内容达成补充协议，减少损失。
宏观调控政策下的司法处理原则
第二场研讨会邀请市高院民一庭审判长、高级法官赵明华，就当前宏观调控政策下的司法处理原则与大家进行交流。 赵法官梳理了第一轮房地产市场调控的政策情况、调控所产生的纠纷，高院的相关意见是：
第一，因调控引起的税费调整，当事人没有约定或不明的，怎么处理？可以解除合同吗？我们经过分析，这轮的调控主要控制物价，有约定的按约定，无约定的按国家税法规定的相关税收政策来确定，如果双方对于税费的承担有约定，但有增减的，协商不一致的，就按政策。
所以当时是不能解除合同的。还有政策限制期房转让，是否影响合同效力？我们认为合同有效。
第二，当事人以银行不能办转按揭，致使其无法履行付款义务的，要求买卖合同解除可以吗？我们认为，不能转按揭的问题是可以处理的，买卖合同签订后，确因停办转按揭无法实现，该合同义务不能履行原因不可归责于任何一方的，可以适当考虑解除合同。
第三，房屋买受人能否以银行贷款成数减少等政策变化，致使其无法履行付款义务为由，要求解除合同？我们认为，买受人应当有充分、合理预见，所以一般不解除。但是，如果买受人确能证明其已不可能继续履行合同的，可以允许解除。民事案件关系到老百姓的切身问题，所以不能简单地“一刀切”。
第四，由于房屋中介的不当行为，致使卖家因政策调整而多付营业税，怎么处理？这主要根据房屋中介的过错程度确定。
第五，关于当事人是否可以以对方当事人违反房屋预订协议为由，主张差价损失？因为根据合同法的规定，缔约过失应当包括直接损失和间接损失，但间接损失需酌情处理。
第六，房屋中介公司为赚取差价分别与出卖人、买受人签订房屋买卖合同。按照房屋买卖进行处理，认定不同的房屋买卖关系，如果构成欺诈，根据合同法原则来撤销合同。
第七，开发商逾期办理大产证，是否承担违约责任？司法解释第18条是关于小产证的规定。如果逾期办大产证但不影响小产证，不承担违约责任。
第八，房屋出卖人在与买受人签订合同前已抵押，或签订合同后又抵押的。根据担保法司法解释和物权法，转让合同有效，抵押权人仍可行使抵押权，受让人如果清偿债务，可以追偿。买受人可以主张解除合同，也可以要求继续履行合同。
赵法官认为，本轮楼市新政与第一次调控有区别：第一次的目的是稳定物价，第二次则是抑制房价过度上涨。
在自由交流阶段，世茂房地产控股有限公司黎经理提出，政策出来后，出于保护公司角度，在合同中约定：购房者了解政策，不以贷款原因解除合同。这个时候买家有权解除合同吗？是否要区别投资性、投机性？赵法官回答：原则上有约定从约定，但也要看具体情况，如果他确实不知且无法履行，那么也有可能判解除并承担适当的违约金。
