法学研究 | 违法分包前提下，农民工工资谁来承担？

观点一

分包人应连带承担责任

第一种观点认为，分包人应连带承担责任。理由是农民工主张劳务费可突破合同相对性，分包人违法分包工程，存在过错，应对实际施工人支付民工劳务费连带承担责任。　

第一种观点的理由如下：

一、农民工可突破合同相对性主张劳务费

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程欠款。该规定虽然针对的是实际施工人主张工程欠款的情形，但目的是为了解决农民工工资或劳务报酬问题。农民工向实际施工人主张劳务费与实际施工人向发包人主张工程款，两者虽非同一法律关系，但同属建设工程领均民事法律调整的范畴，其法律适用原则与精神应当一致，即农民工向实际施工人主张劳务费亦可突破合同相对性而要求违法分包人连带承担支付责任。

二、行政法规的相关规定

根据《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。分包单位违法分包的，对农民工工资的支付具有直接责任。民事案件审理应依据法律、行政法规，可据此作出处理。

三、违法分包应承担过错责任

将建设工程分包给个人致使实际施工人拖欠民工劳务费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，存在过错。《民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《民法典》第一百七十六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，因而违法分包建设工程因过错应对拖欠民工劳务费承担连带支付责任。而且分包人只是对拖欠工资负连带清偿责任，并不承担最终责任，其可在垫付后向实际施工人追偿，由其承担垫付责任与无法得以追偿的风险，符合公平原则。

观点二

分包人不承担连带责任

第二种观点认为，分包人不承担连带责任。理由是农民工与实际施工人之间存在劳务关系，与分包人之间未发生民事法律关系，依合同相对性原理，分包人不应对支付民工劳务费连带承担责任。　

第二种观点的理由如下：

一、实际施工人突破合同相对性属于例外情形，应当合理界定实际施工人身份。案例【（2019）最高法民申5594号】

在违法分包的情形下，存在两种不同的法律关系，应当加以区分。实际施工人是基于无效的建设工程施工合同向分包人主张工程款，分包人与实际施工人的施工合同关系；二是实际施工人与自行招收、管理、发放工资的农民工之间的劳务关系。两类法律关系不能等同，劳动者不构成“实际施工人”，其仅提供劳务，并不承担实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包责任。劳务合同具有相对性，给付劳务费用的一方须为接受劳务的雇佣者。可突破合同相对性的“实际施工人”仅包括与分包人形成转包和违法分包两种关系，实际施工人与农民工在权责不一致的情况下，应当限制适用准许实际施工人突破合同相对性主张工程欠款的规定，不能随意扩大第四十三条的适用范围。其次，在实际施工人出现欠薪行为而严重损害民工利益时，民工应通过处理劳动争议的程序解决。

二、分包人对民工工资支付的民事法律责任并不等同于用人单位责任

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。......前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。”

根据上述规定，分包人仅承担“工伤保险责任”，与一般的劳动关系中用人单位要承担的“工伤保险待遇”有所区别。