法学研究 | 建设工程纠纷中关于放弃索赔条款的效力

在实际工程项目中，经常可以看到一种合同条款，即“工延误可顺延，但费用不可索赔”。这种约定是由当事人自愿达成的，但索赔权利却是法定的。因此，对于这种预先放弃索赔权利的约定是否有效，在实践中存在争议。

1、《建设工程施工合同》（示范文本2017）19.1承包人的索赔“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；”

2、《清单计价规范》（2013）9.13.2【承包人主张索赔程序】①索赔事件后28天内提出索赔意向，逾期视为放弃；②意向通知后28天内索赔通知。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第十条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理”，最高人民法院对该条文的释义中明确提出“如果当事人仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延权利”。

案例一：最高院(2014)民一终字第56号的公报案例，中铁二十二局集团第四工程有限公司、安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

裁判要旨：即使存在瑞讯公司迟延支付工程预付款、应根据合同通用条款约定支付中铁公司迟延利息的义务，中铁公司还应根据合同通用条款第53条约定，在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；但是，中铁公司并未提供证据证明其依据上述约定，向瑞讯公司提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求，故亦根据该条关于“如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔”的约定，中铁公司也无权获得该部分利息的赔偿请求。

案例二：江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00418号，江苏鑫响科技有限公司、通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

裁判要旨：双方对于通建公司有无在台风灾后48小时内提出索赔存在争议，虽然通建公司未提交在上述期限内进行索赔的书面证据，但双方在台风灾后要商量后续施工等情况，通建公司关于灾后及时向鑫响公司汇报了灾情并要求补偿的陈述符合情理，因此，鑫响公司关于通建公司未在48小时内索赔，应视为放弃索赔权利的主张，本院不予支持。

1、放弃的是程序性权利而非实体权利，其实质是放弃主张的资格而非具体权益。根据法理，程序性权利和主张资格一般不可放弃。

2、放弃的方式为预先放弃，当事人有自由处分权利的前提是处分对象及内容已明确，而非一个内容及外延不明的权利。然而，预先放弃的恰恰是将来发生的不明确的权利。

1、双方均为商事主体，不存在需要特别保护的一方。

2、合同为双方合意。

1、尽管承包人没有按约定的时间和形式提出工期索赔，但通过会议纪要、洽商记录、签证单或联系单等书面文件证明双方已就工期顺延问题进行过沟通。

2、承包人有充分证据表明工期延误是由于发包人或其他不可预见的客观原因导致的，并且承包人在逾期提出工期索赔时没有主观过错。

3、即使承包人遭受了巨大的实际损失，法院仍应考虑公平性原则，从而做出部分赔偿的裁决，以保护实体权益。

4、发包人和承包人就索赔问题达成一致或进行过协商。